【案情】

　　2015年6月7日下午，被告人王某在路上捡到一张银行卡及写有该卡密码的纸条，后于当天下午至次日先后多次在银行ATM机上取走该卡账户内款项共计人民币21000元。

　　【分歧】

　　捡拾他人银行卡后在ATM机上取款构成何罪?

　　第一种意见认为，该行为构成盗窃罪。本案捡拾他人银行卡并使用属于冒用他人信用卡的行为，是行为人以平和的方式将他人占有的财物转移为自己占有的行为，符合盗窃罪的犯罪构成要件，构成盗窃罪。

　　第二种意见认为，该行为构成信用卡诈骗罪。本案捡拾他人银行卡并使用属于冒用他人信用卡的行为，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项之规定，冒用他人信用卡，数额较大的，构成信用卡诈骗罪。

　　第三种意见认为，该行为构成盗窃罪，但同时属于法律拟制[①]，故根据最高人民检察院2008年4月18日《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》指出：“拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

　　【评析】

　　笔者赞成第三种意见，理由如下：

　　1、捡拾他人银行卡后在ATM机上取款的行为不构成信用卡诈骗罪。因为信用卡诈骗罪属于诈骗罪的特殊类型，冒用他人信用卡的诈骗行为必须要致对方产生错误认识并基于该错误认识处分财产，故信用卡诈骗应以欺骗自然人为前提，对机器(ATM机)使用时并没有对任何自然人实施欺骗行为。

　　2、捡拾他人银行卡后在ATM机上取款，是行为人以非法占有为目的，将他人占有的财物转移为自己占有，符合盗窃罪的犯罪构成，构成盗窃罪。

　　3、捡拾他人银行卡后在ATM机上取款，对ATM机使用，属于法律拟制的信用卡诈骗罪。(黄龙县检察院 赵国栋)

　　[①]注：法律拟制是指法律中用“视为”二字，将甲事实看做乙事实，使甲事实产生与乙事实相同的法律效果。